怎样理解非法持有毒品罪中的“持有”？

非法持有毒品罪是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品而非法持有，且数量较大的行为。根据2012年5月16日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》规定，非法持有是指违反国家法律和国家有关主管部门的规定，占有、携带、藏有或者以其他方式持有毒品。但目前，相关司法解释和会议纪要并未对持有的认定作出具体规定。

对于被当场查获数量较大毒品，但拒不说明持有毒品的目的和来源，且无法查明其实施了走私、贩卖、运输或者窝藏毒品的行为人，以非法持有毒品罪定罪量刑，具有兜底性、补漏性和堵截性的特征，可以防止犯罪分子逃避法律制裁，但并不意味着行为人在不构成其他毒品犯罪时一律以非法持有毒品罪定罪量刑。因此，司法实践仍需对持有这一犯罪构成要件进行实质性判断，在保证在公正的基础上，有效打击毒品犯罪。

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性质分析

对持有行为性质的理解，会直接影响司法机关对毒品犯罪中持有行为的认定。司法实践中，持有行为呈现出各种表现形式，既有吸毒人员为吸食毒品而非法持有的，也有科研机构为科学研究而合法存有的，只要涉及毒品的行为，都存在着持有的状态，这就需要准确理解非法持有毒品罪中持有的性质，辨析何种行为可以纳入其规制范围。

关于持有行为性质的认定，在刑法理论中主要有以下几种观点：一是作为说，认为法律规定持有型犯罪的目的是禁止行为人取得特定物品，所以持有行为违反的是禁止性规范，持有行为属于作为；二是不作为说，认为法律规定持有毒品人应当将毒品上缴有关部门，从而消灭持有毒品的状态，持有人违反上缴义务属于不作为；三是独立行为说，认为持有行为既具有作为“动”的特征，又具有不作为“静”的特征，具有独立于作为和不作为的性质；四是状态说，认为持有行为不同于作为和不作为，而是一种状态性行为，在持有型犯罪中，持有即状态。从持有毒品行为的危害上来讲，持有行为是行为人通过随身携带、藏于某处或者交由第三人保管等方式实现对毒品的支配，行为人支配和控制毒品制造了一定的危险，因此，行为人持续性的支配和控制毒品的行为属于危害行为，是一种未取得相应资质进而持有的违反禁止性规范行为，是一种作为。

认定持有行为属于作为犯的目的，是明确非法持有毒品罪的证明逻辑，成立不作为犯需要具有保证人的地位和作为可能性，作为犯的着手认定时间也往往早于不作为犯，因此区分持有行为属于作为犯，还是不作为犯，具有现实意义。在非法持有毒品罪的客观构成要素中，实施了持有毒品的行为是毒品数量、行为违法性等客观要素的基础，其不要求行为人具有特定的犯罪目的，只要求对毒品具有明知，即使无法查明行为人可能有其他的犯罪目的，只要持有毒品数量达到数额标准，即可认定为犯罪。

模式类型

司法实践中，非法持有毒品的行为会呈现出不同的表现形式，不同的案情及行为模式对犯罪的认定也会产生不同的影响。根据毒品查获位置或方式的不同，将持有行为分为以下四类，有助于准确掌握不同类型持有行为的考量重点。

一是毒品在行为人身上或随身物品内查获。在行为人身上或随身携带的物品内查获毒品，是非法持有毒品罪最为常见的行为类型，但这并不意味着在司法认定时会简单处理。由于行为人逃脱、抛弃毒品等因素的介入，往往需要通过提供搜查笔录、查获录像甚至生理痕迹等证据，在涉案毒品和行为人之间建立客观联系，以应对行为人否认持有的辩解。

二是毒品在行为人身处的封闭空间内查获。持有行为并不限于物理意义上的握有，对毒品进行事实上支配的藏有、保管等行为，都属于持有的规制范围。行为人对所处的房屋、车辆或者酒店等与外部公共空间相隔离的空间具有支配和控制权，在封闭空间内查获的毒品也属于行为人持有。此类案件需要着重审查行为人对所处封闭空间的控制程度、涉案毒品的放置状态以及对第三人的排除程度等。

三是毒品行为人在接收快递包裹时查获。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(2015年)规定，代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意，毒品数量达到标准的，对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。贩卖毒品的人通过快递物流的方式交付毒品，毒品持有人由贩卖者向购毒者、代收者转移，购毒者、代收者在取到快递包裹时即实现了对毒品的控制和支配。

四是未实际查获的曾经持有毒品的情形。行为人在购买毒品后将毒品吸食、注射或转移，会导致毒品灭失、持有状态的消失，以及曾经持有毒品情形的出现。非法持有毒品罪作为继续犯，其继续状态的中断并不影响继续犯的认定，未实际查获毒品，但有充分证据证实行为人实施了持有数量较大以上毒品行为的，即证明其非法持有毒品的状态曾经存在，可以认定为非法持有毒品罪。

判断标准

在对持有行为性质、模式类型分析基础上，最终要解决的问题是如何认定行为人是否构成持有。因此，在认定非法持有毒品罪中的持有时，应从以下几个方面深入理解分析。

一是持有行为不限于物理上的持有，关键看行为人是否具有事实上的支配和控制力。刑法意义上的持有是一种事实上的支配，既可以表现为手握、携带等空间上的直接联系，也包括藏匿等空间上不直接联系的情形，行为人与毒品之间形成了支配与被支配、控制与被控制的关系。行为人对毒品的实际控制主要分为两种情形：一种是行为人直接持有毒品。例如，行为人将毒品握在手中、放在身上或者藏在包内。另一种是行为人间接持有毒品。例如，行为人将毒品交由第三人保管，但其仍掌握着毒品的实际处置权，行为人可以通过发送指令的方式处置毒品。上述两种情形中，行为人均对毒品具有实际的支配和控制力，在间接持有的情形下，第三人是行为人控制权的延伸，从第三人控制毒品之时起，行为人对毒品就能进行实质上的支配，行为人的行为就构成犯罪既遂。

二是持有行为不要求持续一定时间，达到稳定持有的程度即可。有观点认为，持有是一种持续行为，应当要求在时间上具备持续性和延续性，要在一段时间长度内相对稳定地控制和支配毒品。但以时间长短来认定非法持有毒品罪中的持有存在以下问题：一方面，如何确定持有时间的长短。有观点认为应确定一个固定的时间，持有达到该时间则构成稳定持有，也有观点主张不宜规定固定时间，应当综合考虑各种因素具体判断。以上观点可能会导致机械司法、缺乏可操作性等问题。另一方面，以时间长短认定持有与持有行为的实质相违背。持有毒品是对毒品实际上的把握和控制，在判断行为是否达到稳定持有程度时无需考虑持有时间的长短。例如，行为人在事前就已经预谋，一旦行为人取得了毒品，其对毒品的支配和控制便达到了稳定持有的程度。

三是持有行为不要求“所有、占有”，毒品归属不影响持有的认定。毒品属于违禁品，行为人未经许可所有毒品，不可能得到法律的保护。因此，这里所说的“所有”是行为人主观方面对持有毒品的认知，并非法律层面的管理和控制的意思。若将持有限于“所有”人，会放纵代为保管、共同持有等行为，不符合刑法打击毒品犯罪的初衷。一方面，持有主要表现为行为人与毒品的控制和支配关系，但其并未上升到观念意义上的所有，并且持有和占有存在交叉部分，占有既包含了对毒品的实际控制，也包括观念层面的间接占有，而持有仅为实际上的控制和支配。另一方面，毒品存在“所有”和控制分离的情形。无论是代为保管还是拾得他人毒品，毒品保管者成为实际控制人，而毒品的实际“所有”者并不直接控制毒品，出现了毒品“所有”和控制分离的情况，毒品的“所有”者和保管者的行为均属于非法持有毒品行为。

（作者单位：北京市通州区人民检察院）

文章来源：中国禁毒报